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25 de Agosto de 2019

A igualdade de gêneros perante a escolha do recebimento do salário maternidade

Beatriz Muro, Estudante de Direito
Publicado por Beatriz Muro
há 9 meses

Após a chegada de um filho é evidente a mudança da rotina na vida de seus pais, sendo necessário afastamento dos mesmos para gerir cuidados a nova vida, todavia, referido afastamento geraria prejuízos financeiros pela falta ao trabalho, justamente em um período tão delicado, onde incontroverso aumento das despesas, não podendo haver esse desfalque.

Em 1994, foi criado pela Previdência Social o salário maternidade que, inicialmente, beneficiaria apenas mulheres grávidas e as mães que haviam acabado de parir.

O auxílio maternidade é o salário pago, atualmente, aqueles que tiveram partos antecipados ou não, adoção, aborto não criminoso, ou nascimento de bebês natimortos, que possui como objetivo amparar financeiramente a família quando da chegada do filho, de forma também a proporcioná-la a possibilidade de se afastar de suas funções habituais sem detrimento, podendo dedicar-se a criança, acompanhando assim, de perto o desenvolvimento do filho ao menos nos primeiros meses.

A concessão do benefício se dará para:

1. Empregados, empregados domésticos e trabalhadores avulsos que estiverem em atividade na data do afastamento;

2. Contribuintes individuais, trabalhadores facultativos e segurados especiais que tenham contribuído para a Previdência Social por pelo menos 10 meses;

3. Desempregados precisam comprovar que são segurados do INSS e, se for o caso, cumprir a carência de 10 meses de contribuição.

No caso de o trabalhador ter perdido a qualidade de segurado, precisará contribuir pelo menos 5 meses (metade da carência) antes do parto/evento gerador do benefício.

A duração do benefício dependerá do fato gerador, sendo pago por 120 dias em casos de parto (antecipado ou não), adoção, natimortos e de 14 dias para abortos não criminosos. A duração do pagamento poderá ser prorrogada por mais 60 dias, chegando ao máximo de 120 dias.

Podemos contar com a igual concessão do benefício em países como Londres e Suíça, onde a empresa Virgin Management concede tanto as mulheres quanto aos homens o afastamento remunerado, pelo prazo ainda maior, 1 ano.

Embora imprescindível a presença do pai na criação dos filhos, a maioria dos homens que trabalham fora conseguem se ausentar de suas atividades apenas e tão somente nos 5 primeiros dias de vida dos filhos.

Entretanto, em casos excepcionais, na ausência da mãe, o pai faz jus ao benefício de salário maternidade, desde que prove a condição de segurado e se responsabilize pelos cuidados do recém-nascido.

Contudo, fora somente em 2002 que o benefício se adaptou a realidade e passou a beneficiar também os adotantes e, os homens (pais) em casos excepcionais em que haja morte do cônjuge ou quando houver adoção por casal homoafetivo.

No âmbito atual, começamos a perceber inúmeras movimentações no que tange ao salário maternidade, como por exemplo, o fato de o INSS não poder negar salário-maternidade a indígenas menores de 16 anos, conforme entendimento do STJ, ou até o mesmo, o fato de que os desempregados também possuem direito a percepção do salário maternidade.

Dessa forma, demonstra-se evidente a clara mudança e aceitação contemporânea que vem acontecendo diante deste benefício, reconhecendo cada vez mais o direito dos Segurados mesmo que em situações anteriormente não analisadas, onde certamente, previamente o direito ao benefício não teria sido reconhecido, contudo, atualmente o é, graças a essa movimentação processual e discussão sobre possibilidades de proteger ainda mais os Segurados, conforme a própria função da previdência social.

Assim sendo, é dever dos indivíduos, bem como, do Estado, analisar as situações que carecem de atuais modificações, a fim de atender melhor as necessidades sociais as quais os Segurados se encontram submetidos.

Sendo o salário maternidade uma delas, deverá a situação ser analisada sob o novo prisma incidente a conjuntura, devendo assim reconhecer que o caráter do mesmo é assistencial ao filho, visando o benefício da criança, e não focada nos genitores.

Desta forma, diante do atual contexto onde a igualdade de gênero tornou-se uma realidade, seria digna a discussão para que houvesse a possibilidade de escolha do recebimento do salário maternidade tanto entre o pai, quanto entre a mãe, não ficando o benefício adstrito apenas e tão somente à mãe.

Deverá ser sopesado o fator de que muitas vezes, a mãe não possui o interesse de se afastar, ou não poderá fazê-lo com tanta facilidade como em casos específicos os pais o possam, sem maiores prejuízos. Insta salientar que, um diálogo entre os genitores que leve a um consenso de qual o melhor proveito poderia ser dado ao benefício em prol do filho, demonstra-se necessário, não podendo ser fixado de maneira obsoleta.

A nova regra abordada pela Lei 12.873 também equipara homem e mulher no direito ao benefício em caso de adoção. Por exemplo, se em um casal adotante, a mulher não é segurada da Previdência Social, mas seu marido sim, este pode requerer o benefício e ter o direito ao salário-maternidade reconhecido pela Previdência Social, sendo afastado do trabalho durante a licença de 120 dias para cuidar da criança. A mesma regra vale para casais adotantes em relações homoafetivas.

Todavia, a lei concernente ao salário maternidade é implícita no que tange ao beneficiário do auxílio, não existindo previsão de que o salário será pago apenas e tão somente a mãe! O benefício é destinado à criança, e não especificamente a um dos pais. A concessão do benefício se dará ao SEGURADO em caso de nascimento do filho ou adoção, de forma que, em nenhum momento fora discriminado que, o beneficio em pleito seja direcionado a mãe, mas sim ao segurado, que necessitar do período e o auxilio para prestar cuidados a criança.

É o entendimento do Ilustre Juiz Rafael Andrade de Margalho:

“Não há uma lei específica a tratar dos casos referentes à licença-maternidade para ser concedida ao pai, nos moldes concedidos à mãe do recém-nascido, o que não impede o julgador, primando-se pelos princípios e garantias fundamentais contidos na Constituição Federal, de deferir a proteção à infância como um direito social"

Podemos observar adiante que, já se encontra pacificado referido entendimento, onde deverá ser concedido o benefício aos casais adotantes também homossexuais, ou até mesmo ao pai da criança adotada, em uma relação heterossexual, no caso de apenas ele ser Segurado.

“A parte ora recorrente, ao deduzir o presente recurso extraordinário, sustentou que o acórdão confirmado em sede de embargos de declaração pela 1ª Turma Recursal do Juizado Especial Federal Cível da 3ª Região Seção Judiciária de São Paulo teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República. Passo a examinar a postulação recursal em causa. E, ao fazê-lo, observo que a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria para que se configurasse a formulação de juízo prévio de legalidade, fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal. Não se tratando de conflito direto e frontal com o texto da Constituição, como exigido pela jurisprudência da Corte (RTJ 120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO), torna-se inviável o trânsito do recurso extraordinário. Com efeito, o acórdão ora impugnado, ao decidir a controvérsia jurídica objeto deste processo, dirimiu a questão com fundamento em legislação infraconstitucional (Leis nºs 8.213/91 e 12.873/2013), o que torna incognoscível o apelo extremo. A mera análise do acórdão em referência demonstra que o órgão judiciário de origem, ao proferir a decisão questionada, apoiou as suas conclusões em dispositivos de ordem meramente legal: A sentença em análise decidiu a questão na forma a seguir transcrita: No caso dos autos, verifica-se que o benefício já foi concedido a uma das guardiãs, de sorte que o objetivo do instituto garantir a dedicação exclusiva de um dos membros da família à criança –já foi alcançado, tendo a norma alcançado a finalidade social a que se destina, qual seja, amparar a criança que acabou de ser adotada em sua adaptação à nova família. O entendimento em questão não viola o princípio da igualdade; ao contrário, promove-o, na medida em que iguala a condição das famílias formadas de casais heterossexuais e por uniões homoafetivas, garantindo a ambas iguais condições ao possibilitar a dedicação exclusiva à criança por um dos membros do grupo familiar. Portanto, deve ser mantido o indeferimento administrativo do benefício. A Lei nº 12.873/2013 trouxe alterações no salário-maternidade, a saber: Com a publicação da nova lei,

independente da idade da criança, é concedido o salário-maternidade de 120 dias; equipara direitos de homens e mulheres adotantes, protege a criança em caso de falecimento de seu provedor. Antes, caso um pai adotasse uma criança e requeresse no INSS o salário-maternidade, esse benefício não lhe era concedido. Agora, pais adotivos também poderão ter salário-maternidade de 120 dias. Se em um casal, a mãe adotante não é segurada do INSS, caso o pai seja segurado, pode esse receber o salário maternidade Em casos de adotantes do mesmo sexo, se cumprida a condição de segurado, poderá ser concedido o salário-maternidade a um deles. Transcrevo abaixo o texto da lei sobre a concessão do salário maternidade

a um dos adotantes: ‘Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da

Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. § 1º O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social. § 2º Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social.’ (NR) Observo que o INSS concedeu o benefício salário-maternidade à companheira da autora, conforme consulta abaixo.

Tendo em vista as considerações acima, nenhum reparo merece a sentença.” Vê-se, portanto, que a pretensão deduzida pela parte recorrente revela-se processualmente inviável, por tratar-se de aplicação, ao caso concreto, de normas eminentemente infraconstitucionais. Impõe-se registrar, finalmente, no que se refere à alegada transgressão ao postulado constitucional que impõe, ao Poder Judiciário, o dever de motivar suas decisões (CF, art. 93, IX), que o Supremo Tribunal Federal embora sempre enfatizando a imprescindibilidade da observância dessa imposição da Carta Política (RTJ 170/627-628) – não confere, a tal prescrição constitucional, o alcance que lhe pretende dar a parte ora recorrente, pois, na realidade, segundo entendimento firmado por esta própria Corte, “O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (RTJ 150/269, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei). Vale ter presente, a propósito do sentido que esta Corte tem dado à cláusula inscrita no inciso IX do art. 93 da Constituição, que os precedentes deste Tribunal desautorizam a abordagem hermenêutica feita pela parte ora recorrente, como se dessume de diversos julgados (AI 529.105-AgR/CE, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AI 637.301-AgR/GO, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – AI 731.527-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES – AI 838.209-AgR/MA, Rel. Min. GILMAR MENDES – AI 840.788-AgR/SC, Rel. Min. LUIZ FUX – AI 842.316- AgR/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX – RE 327.143-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.), notadamente daquele, emanado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, em que se acolheu questão de ordem para reafirmar essa mesma jurisprudência no sentido que venho de expor: Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do

Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.” (AI 791.292-QO-RG/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei) Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, não conheço do recurso extraordinário, por manifestamente inadmissível (CPC, art. 932, III). Não incide, neste caso, o que prescreve o art. 85, § 11, do CPC, ante a ausência de condenação em verba honorária na origem. Publique-se. Brasília, 31 de agosto de 2018. Ministro CELSO DE MELLO Relator” (Grifo nosso).

Vem sendo também esse o entendimento da Doutrina, conforme podemos analisar adiante:

“Não há fato de discrímen suficiente para autorizar o menor prazo de gozo de benefício nos casos de adoção. A maternidade não sugere apenas a proteção biológica quer da mãe, quer do filho, mas sim de todo o complexo de relações que decorrem deste status. A proteção ao filho é também foco que não pode ser menosprezados e, nos casos de adoção, a necessidade de maior tempo com a mãe para adaptação no novo lar sugere que o lapso deva ser o mesmo que o concedido à mãe natural. Diga-se de passagem que esta adaptação, que se encontra incluída na proteção da maternidade, indicada constitucionalmente, é tanto mais complexa, quanto maior for a idade do filho e não o contrário.” [1]

Já no que tange a concessão do benefício ao genitor com o falecimento da genitora, podemos observar da seguinte forma:

“EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ÓBITO DA GENITORA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO EM NOME DO GENITOR. POSSIBILIDADE.

- O salário-maternidade encontra-se disciplinado nos artigos 71 a 73 da Lei nº 8.213/91, consistindo em remuneração devida a qualquer segurada gestante durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste ou, ainda, à mãe adotiva ou guardiã para fins de adoção, durante 120 dias, em se tratando de criança de até 1 ano de idade, 60 dias, se entre 1 e 4 anos e 30 dias, de 4 a 8 anos.

- O direito da adotante ao salário-maternidade foi inovação introduzida pela Lei nº 10.421, de 15 de abril de 2002.

- Os cuidados com a criança norteiam o sistema previdenciário, no tocante ao referido benefício, tanto é que, nos casos de adoção, se presume a menor necessidade de auxílio quanto maior for a idade do adotado. Não se trata apenas de resguardar a saúde da mãe, interpretação que apenas teria sentido se mantida a proteção à mãe biológica, nos moldes da redação original da Lei nº 8.213/91. Com a extensão do direito à mãe adotiva, resta claro que se deve dar à palavra maternidade conotação mais ampla, dissociando-a daquela relacionada apenas ao parto e aleitamento, e ressaltando-se o direito da criança à vida, à saúde, à alimentação, garantido pela Constituição, no artigo 227, e instituído como dever da família.

- Possibilidade de aplicação dos expedientes previstos no artigo da Lei de Introdução ao Código Civil, atual Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei nº 12.376/2010.

- Na hipótese em que a mãe venha a falecer, considerando-se o interesse da criança em ter suas necessidades providas, possível a concessão do benefício, por analogia, ao pai, ora viúvo, concretizando-se a garantia prevista no artigo 227 da Constituição Federal.

- O benefício é previsto na legislação previdenciária, por prazo determinado, com sua respectiva fonte de custeio, e foi concedido a segurado (contribuinte) do Regime Geral.

- Agravo de instrumento a que se nega provimento.”

Nessa esteira o Desembargador Federal Sergio Nascimento, junto ao colegiado decide:

“PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MATERNIDADE PARA O PAI DAS CRIANÇAS. ANALOGIA.

I - Considerando-se que o salário-maternidade não é um benefício destinado à mãe segurada, mas sim à proteção da criança em seus primeiros meses de vida, impõe-se ratificar o entendimento do r. Juízo a quo, no sentido de que aplica-se in casu o princípio constitucional da isonomia para que a criança que não pode ter os cuidados e a atenção de sua mãe em seu início de vida, possa receber esses cuidados de seu pai, que não seriam integrais, caso não lhe fosse concedido o benefício em epígrafe.

II - Apelação do INSS improvida.”

A Lei nº 12.873/2013, recentemente, vem entendendo que é direito o salário maternidade para o adotante do sexo masculino. Assim, por exemplo, se em um casal adotante, a mulher não é segurada da Previdência Social, mas o marido é, ele pode requerer o benefício e ter o direito ao salário-maternidade reconhecido pela Previdência Social, sendo afastado do trabalho durante a licença para cuidar da criança. A mesma regra vale para casais adotantes do mesmo sexo.

O juiz federal Guy Vanderley Marcuzzo (nos autos do processo n.º 5002217-94.2011.404.7016) fundamentou a concessão do benefício ao pai, uma vez que a finalidade do salário-maternidade é a proteção da criança e não do ascendente.

Ante a ampla demonstração da evolução da Previdência Social quanto a concessão do benefício, é mister a adoção de novas características para referido benefício.


[1] CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Curso de Direito da Seguridade Social/ Marcus Orione Gonçalves Correia. Érica Paula barcha Correia. 3ª Ed. Ver. Ampl. e Atual. São Paulo: Saraiva, 2007.

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